מאמר תגובה שכתבתי למאמרו של פרופ' מיכאל בירנהק "פרטיות חוקתית"
מאמרו של פרופ' בירנהק מבקש להתמודד קריסת המבנה המשפטי שקיים בממשק שבין דיני הפרטיות להעברת מידע וטכנולוגיה. על פי האמור במאמר, במבנה הנוכחי הקיים ניתן היה לזהות את מישורי הפעולה של כל תחום בסוגיית הפרטיות והנגזרת המשפטית שלו. פרופ' בירנהק כינה זאת "מקטעים משפטים". לתפיסתו,קיימים שלושה מקטעים : דיני הפרטיות הקלאסית שמסדירים את היחסים שבין אדם לזולתו ; דיני הפרטיות המידעית שמסדירים את היחסים בין נושא מידע (data subject) לבין מי שאוסף את המידע ומעבד אותו (data controller); היבטי הפרטיות ביחסים שבין האזרח למדינה. במסגרת המאמר פרופ' בירנהק תיאר את התשתית המשפטית כפי שהיא באה לידי ביטוי בכל מקטע בשני מובנים , מישורי הפעולה הנפרדים של הפרטיות ואת המקטע המשפטי שמותאם לכל תחום.
בתוך כך, במאמרו ,פרופ' בירנהק מניח בניגוד לעבר הלא רחוק המבנה היה ברור וכי בפועל ניתן היה להתייחס לכל מקטע בנפרד כך שסוגיות משפטיות הנוגעות לממשק שבין דיני הפרטיות למסגרת היחסים , היו בתחום הפעילות של המקטע ולא גלשו למקטע האחר. אולם כיום פרופ' בירנהק מזהה סוג של קריסה או התפרקות של המבנה דנן וזאת בשל אי התאמה למצבים חדשים. לעמדתו בסביבה דיגיטלית מתקדמת ודינמית , ישנם מצבים שבהם מישורי הפעולה השונים מתערבבים זה בזה. כיום ישנם מתווכים (טכנולוגים) שמאפשרים זרימת מידע בכיוונים אחרים באופן שמישורי הפעולה במבנה הישן משתלבים ומתערבבים ויוצרים מצבי מידע חדשים רבי משתתפים ועתירי מידע. אלה הם מצבי מידע מורכבים שיוצרים קושי משפטי. במסגרת המאמר פרופ' בירנהק מציג דוגמאות לכך, בין השאר בסוגיות של ניטור אזרחים (מגפה) ועד ניטור עובדים.
במאמרו , פרופ' בירנהק מציע מספר פתרונות:
האחד, הליך של ניתוח מקוטע וניתוח מכליל שבמסגרתו ייערך "פירוק והרכבה" של תמונת השחקנים במקטעים השונים, לרבות בחינה מחודשת של זרימת המידע במצבי מידע מורכבים;
השני, גישה אחודה לפרטיות. לתפיסתו, ראוי לאמץ גישה הוליסטית, אחידה ואחודה לפרטיות, בכל הקשר, תוך התאמה נקודתית. דהיינו בחינה מחודשת של עקרון הפרטיות והתאמתו לשינויים שמתרחשים במהירות תוך תפיסה מחודשת של פרטיות הפרט בראי הצרכים הפסיכולוגיים,האינטלקטואליים והחברתיים שלו וזאת לאור הרשתות החברתיות החדשות (לא רק הטכנולוגיות) שבהם הוא נמצא;
השלישי, העשרה משפטית בין מקטעי המשפט. פתרון משפטי שמסגרתו יבנה מעין "ארגז כלים משפטי" ובו כלים שנלקחו ממקטעים שונים שיעשירו את הטיפול המשפטי (מפרטיות קלאסית לפרטיות מידעית, מפרטיות מידעית לפרטיות קלאסית ולפרטיות חוקתית וכול') .
עיקרי העמדה
במהלך השנים מרחב החיים של הפרט הפך להיות זירה דיגיטלית, שבה המחשב והאינטרנט הם כלים להתנהלות היומית והתפקוד של הפרט, במרחב האישי, המשפחתי, החברתי והעבודה. ארגז הכלים של הפרט כיום בהיבט של תקשורת, הוא תלוי טכנולוגיה ממוחשבת[1]. למרות ההתקדמות הטכנולוגית המהירה נדמה כי, דווקא המערכת המשפטית , במיוחד זו העוסקת בדיני הפרטיות לא התאימה עצמה להתקדמות זו וכפי שעולה מהמאמר אכן ישנה בעיה בקושי להתמודד עם סוגיות של הזכות לפרטיות אל מול פעולות שלכאורה קשורות להתנהלות של הפרט במרחבי החיים בשים לב כי חלק גדול ממנה נעשה בהסכמתו המלאה של הפרט שבאה בין השאר גם באישור מפורש או מכללא למתן רשות לעשות שימוש בנתונים ובמידע השייך לו .
בהקשר זה, נדמה כי, תפיסתו של פרופ' בירנהק כי, יש לבחון מחדש את המבנה המשפטי הקיים של המקטעים השונים והתאמתו לשינויים המהירים כאשר המסגרת בה ייבחנו השינויים היא הגדרת הפרטיות מחדש , אכן משקפת את המצב. דהיינו , יש לבחון מחדש את ההגדרות של הפרטיות ומשם בדרך של "משפך" לראות כיצד ההגדרות תואמות את המתווה החדש. בתוך כך, יצויין, בעולם טכנולוגי מתקדם שבו כלי טכנולוגי חדש הופך להיות תוך זמן קצר לכלי מיושן בשילוב עם שינוים חברתיים, קשה להגדיר את הפרטיות, שכן הפרטיות איננה מושג משפטי טהור יש לה מאפיינים פסיכולוגיים, חברתיים ופוליטיים. הקשיים המושגיים בהגדרת הזכות לפרטיות נובעים הן מכך שאינטרסים שונים המוגנים במסגרת הזכות לפרטיות זוכים להגנה גם בדינים אחרים, והן מכך שהזכות לפרטיות מושפעת משינויים פוליטיים, חברתיים וכלכליים ומההתפתחויות טכנולוגיות. מדובר במעין "מלכוד 22". לדוגמא, הפרט רוצה לקחת חלק בפעילות חברתית אך על מנת לשעות זאת הוא נדרש לוותר על חלקים מפרטיותו . כך גם בתחום הכלכלי ואפילו בתחום הציבורי . הפרט נדרש על ידי המדינה לאפשר את ניטורו על מנת לשמור על בריאותו ובריאות הציבור .
יש לציין כי, מבנה המקטעים במאמרו של פרופ' בירנהק , משקף תפיסה שהעיסוק בפרטיות בעידן הנוכחי הינו בשל הגלובליזציה ומאפייני הכפר הגלובלי וכן תפיסת הפרט כסובייקט. בדומה לכך , ווסטין Westin [2] עשה הבחנה בין 3 מקטעים בהם פועלות נורמות של פרטיות: הפוליטי, החברתי-תרבותי והאישי. ברמה הפוליטית, הפרטיות מספקת הזדמנויות לביטוי פוליטי וביקורת, בחירה פוליטית וחופש מהתערבות משטרתית בלתי סבירה. מגמות עכשוויות, כדוגמת תקשורת המונים חודרנית יוצרת איום על הפרטיות ועל כן, ניהול הדיאלוג בין פרטיות לפעולות של המערכת בדרכים שמבקשות לשמר דמוקרטיה בשילוב עם ערכים חברתיים , טכנולוגיות ותנאים כלכליים משתנים, היא פעולה מחויבת המציאות. ברמה החברתית-תרבותית והארגונית, פרטיות הינה חלק ונגזרת של לגיטימציה חברתית. פגיעה בפרטיות היא בדרך כלל ביטוי של מניעת גישה להטבות, זכויות והזדמנויות הנשלטות על ידי הממשלה או ארגונים פרטיים. כשהחברה אינה מקבלת התנהגות אישית כלשהי, היא מפקיעה מהפרט את זכות הבחירה ואינה מאפשרת דרישה לפרטיות. הסיבה שהגדרת פרטיות היא עניין דינמי, קשורה לשינויים בנורמות של החברה הנוגעות להבחנה בין התנהגויות אישיות הנחשבות לבעלות תועלת לשלום הציבור, ניטרליות או מזיקות. ברמה האישית, הפרטיות קשורה לפרט עצמו כאשר הוא מחפש איזון פנימי בין פרטיות ובין הצרכים לגילוי ולתקשורת. איזונים אלה הם ביטוי של חייו של הפרט וקשורים למעמדו החברתי ומבנה פסיכולוגי כפי ש- Westin הגדיר : בדידות, אינטימיות, אנונימיות ונסיגה. במצבים אלה של פרטיות, צרכים של אנשים משתנים ללא הרף ושינויים אלה בצרכים ובבחירות האישיים לגבי גילוי עצמי הם מה שהופכים את הפרטיות לעניין מורכב ועניין של בחירה אישית.
אולם ,כפי שאוזכר במאמר בדרך עקיפה, השאלה היא האם הזכות לפרטיות היא זכות עליונה הגוברת על כל זכות אחרת בנסיבות העניין ,דהיינו הזכות לשמור על מתחם הכולל את כל אותם דברים שהם חלק מהזהות האישית , כגון הגוף, הבית, המחשבות, הרגשות, הסודות והזהות היא הגוברת , או שישנם מצבים שבהם אנו כפרטים מוותרים על הזכות הזאת ומאפשרים הן בדרך של חקיקה והן בדרך חופשית אחרת לתת גישה לאחרים, ולשלוט על היקף, אופן ועיתוי השימוש באותם חלקים שבחרנו לחשוף. הזכות לפרטיות מהווה אמצעי להגשמת אוטונומיה של האדם כמעט בכל תחום בחיים. במרחב החיים החדש , יש מקום לשקול פגיעות מסוימות בפרטיות שנהיה מוכנים לקבלן בכדי לשמור על איזון ראוי בין הזכות לפרטיות לבין אינטרסים חשובים אחרים. כגון, חופש הביטוי וזכות הציבור לדעת, אכיפת החוק,או אינטרסים כלכליים, הנפגעים מהעדר המידע המלא ומהמגבלות על המסחר במשאב הפרטיות[3].
בעניין זה, ניתן לאמץ את תפיסתו של החוקר מרגוליס Margulis שמצביע על ערכי הליבה של הפרטיות כמושג פסיכולוגי ומגיע להבנה שיסודות הפרטיות מושתתים על מספר עקרונות והם, הרעיון של גישה מוגבלת, כלומר האופן בו אנשים וקבוצות שולטים בגישה אליהם ומווסתים אותה. הצורך שלנו בפרטיות הוא דינמיקה מתמשכת של שינויים שחלים בתנאים הפנימיים והחיצוניים, להם אנו מגיבים באמצעות ויסות הפרטיות במטרה להגיע לרמה הרצויה שלה, ובתורה הפרטיות שהשגנו יכולה להשפיע על מצבים פנימיים ותנאים חיצוניים ולבסוף הבחנה בין צורות של פרטיות דהיינו ה״איך״ לבין השימושים שלה דהיינו ה״למה״ שמאפשרים את ההסדרים שבבסיס השימושים בפרטיות שכוללים הזדמנויות להערכה עצמית כאשר שפרטיות תורמת לזהות העצמית ולאינדיבידואליות.[4]
לסיכום, מושג הפרטיות וערך הפרטיות הם תלוי תרבות, חברה, מקום וזמן. הפרטיות היא השתקפות הציפיות הסבירות של החברה במגע למרחב הפרטי של כל אדם. על פניו , קריסת המבנה הישן כפי פרופ' בירנהק במאמרו מציג, אכן משקפת תפיסה שההתקדמות הטכנולוגית, משמעה שזכויות הפרטיות מאוימות יותר ויותר וכי הסייבר אינו יוצר בעיות פרטיות חדשות, אלא מקצין את הבעיות הקיימות. לתפיסתי , קצב ההתפתחות של הטכנולוגיה אינו מאפשר עוד שיח על ה"אדם סביר" שלפיו נקבע את סבירות הציפייה לפרטיות. היקף זרימת המידע עצום ויש פערים ניכרים בין הידע שיש לעושים שימוש בטכנולוגיות שונות לבין ההבנה של כל המשמעויות של פרקטיקה כזו או אחרת שמבוצעת על ידי צדדים בממשק הקיים וזאת במקטעים השונים. נקודה משמעותית שאינה נדונה בצורה מפורטת במאמר נוגעת לעובדה שציפיותיהם של אנשים רבים , גם כאלה שמשתמשים בטכנולוגיות השונות כעניין שבשגרה, עלולות להיות מנותקות מהמציאות הן בשל הבנה מוגבלת של רזי הטכנולוגיה, והן בשל הפסיכולוגיה של השימוש בהן , שמתאפיינת בתחושה של אינטימיות ובדידות. על כן ההחלטה בדבר סבירות הציפייה לפרטיות אינה רק נתון חברתי "אובייקטיבי" בדבר הציפיות בפועל. במידה רבה היא גם פרי של מערכה, שמנהלים מי שמבקשים להשיג ולהשתמש במידע רב ככל האפשר אודות זולתם, ולכן האתגר הוא לוודא שההחלטה תהיה גם ערכית .
[1] מיכאל בירנהק, מרחב פרטי , הזכות לפרטיות בין משפט לטכנולוגיה, הוצאת אוניברסיטת בר אילן(תשע"א)
[2] Westin, Alan F. "Social and political dimensions of privacy." Journal of social issues 59.2 (2003): 431-453.
[3] טל גולן, "העין הבוחנת והצופה: הסדרה ומשטור של התנהגות עובדים במקום העבודה" משפט, חברה ותרבות ,מסדירים רגולציה: משפט ומדיניות, 515 (2016)
[4] Margulis, Stephen T. "On the status and contribution of Westin's and Altman's theories of privacy." Journal of Social Issues 59.2 (2003): 411-429.
